Что нужно учесть в лицензионном договоре: характеристики, поддержка, гарантии, ответственность, доступность и другие особенности уровня сервиса
Каждый из нас заключает множество лицензионных соглашений самого разнообразного содержания: например, соглашение Apple содержало запрет на использование iTunes для производства ядерного и биологического оружия, а секция 57.10 условий использования Amazon позволяет игнорировать правила использования бытовых товаров в случае зомби-апокалипсиса.
Такая широта договорных возможностей возможна, потому что правовые системы не регулируют качество и условия использования программного обеспечения в рамках закона.
Четвертая часть ГК не затрагивает вопросы качества программ. На это мог повлиять закрепленный в п. 1 ст. 1259 ГК поступат о том, что «объектами авторского права являются произведения вне зависимости от их достоинств». То есть, любая программа, вне зависимости от ее качества, может быть объектом лицензионного договора. Применение к некачественному ПО положений вещного права вроде качества товара или качества работ в большинстве случаев не сработает: лицензия — не товар, ведь ее нельзя потрогать, и не работа, потому что программа не перерабатывает вещь.
Российские суды придерживаются позиции, что лицензиар несет ответственность за качество только в случае, когда ее характеристики указаны в договоре. Если в договоре не указаны характеристики программы — обязательство будет исполнено лицензиаром в момент предоставления лицензии, даже если после установки ПО по всему миру сломается множество операционных систем. Поэтому важно не только описать характеристики ПО, но и взять у лицензиата отдельное подтверждение того, что он понимает и принимает такие характеристики.
Зачастую, в соглашениях используется формулировка о том, что «лицензиар гарантирует качество программы». Лицензиару следует избегать этой формулировки: она означает, что он будет нести ответственность за обнаруженные в ПО недостатки. Если же вы приобретаете лицензию по договору — то, наоборот, хорошей идеей будет согласовать в нем подобную формулировку по качеству.
Соответствие любым характеристикам можно ограничить по сроку: ни один вендор не может гарантировать, что его продукт запустится через 50 лет. Если ограничения нет — характеристики ПО должны сохраняться весь срок действия лицензии.
При этом, современные методологии разработки ПО подразумевают периодические обновления, которые могут значительно изменять характеристики ПО. В соглашениях для такого ПО зачастую указано, что программа предоставляется «как есть». Гражданский кодекс не запрещает такое условие, и российские суды, в большинстве случаев, признает условие допустимым.
Но условие «как есть» не распространяется на недобросовестное поведение лицензиара: если ПО предоставлено «как есть», а в код ПО специально встроен вирус — лицензиар все равно будет нести ответственность за причиненный ущерб, поскольку отказ от ответственности в полной мере невозможен вследствии п. 21 Обзора судебной практики ВС №3 от 25.11.2020. Запрет на препятствие использования права также зафиксирован в п.2 ст. 1237 ГК РФ.
Что же делать, если в лицензионном соглашении нет ничего про качество программы?
Если вы лицензиар, и предоставляете права на ПО, то все довольно просто: в дополнение к соглашению на предоставление лицензии необходимо создать, опубликовать и обязать пользователя принять лицензионное соглашение об использовании программы. Принятие пользователем условий такого соглашения должно быть обязательным условием для возможности установки или использования программы. В соглашении можно учесть все, о чем вы позабыли в основном договоре.
Если же вам не повезло приобрести права на ПО, характеристики которого не указаны, и что-то пошло не так, как ожидалось — то все гораздо сложнее.
В общем случае единственная возможность лицензиата — попробовать применить к лицензии нормы вещного права. В российской юридической литературе встречается мнение о том, что лицензия — право пользования чужим активом, поэтому к активу можно применять нормы о качестве объекта аренды или товара. Такое применение теоретически возможно в исключительных случаях, когда а) правообладатель ведет себя явно недобросовестно; и б) такое поведение приведет к явно несправедливым для лицензиата последствиям.
Во всех остальных случаях, если в лицензионном соглашении не зафиксированы характеристики ПО, то единственное обязательство правообладателя — предоставить само право. Сможет ли использовать лицензиар это право — совсем другой вопрос.