Хотя конкурентный выбор контрагента является сегодня базовым методом распределения подряда, но любому хозяйствующему субъекту время от времени приходится отказываться от этого подхода. Заказчики, работающие по Закону № 223-ФЗ, не являются исключением. В каких случаях такой отказ является допустимым или даже прямо необходимым? И какие требования предъявляют в этом случае к заказчикам правоприменители?
На вопросы отвечает Дмитрий Казанцев, член Света ТПП РФ по развитию системы закупок, к.ю.н.
Если опираться исключительно на букву Закона № 223-ФЗ, то нельзя усмотреть в нём запретов или даже сколь-нибудь существенных ограничений, возложенных на заказчика при проведении закупки у единственного поставщика. С формальной точки зрения Закон требует от заказчика лишь включить в корпоративное положение о закупках лишь перечень оснований для таких закупок. И перечень этот должен быть закрытым, а его формулировки не должны допускать расширительное толкование.
При этом, однако, стоит помнить и о принципах, установленных статьёй 3 Закона № 223-ФЗ. Эти принципы носят не просто декларативный характер, но и являются нормами прямого действия. Иными словами, соответствие или несоответствие тому или иному принципу прямо влияет на признание закупки законной или незаконной.
Среди принципов статьи 3 особое место занимает принцип отсутствия необоснованного ограничения конкуренции. Этот принцип сформулирован весьма удачно, и он очень точно отражает реальную практику закупок. Ведь, и в самом деле, невозможно провести даже конкурентную закупку без ограничения конкуренции. По сути, ограничением конкуренции является каждое правило к участнику закупки или к закупаемой продукции. Мы устанавливаем запрет на участие в закупке организаций, в отношении которых проводятся процедуры банкротства, и тем самым ограничиваем конкуренцию.
Мы устанавливаем требование об отсутствии у участника закупки задолженности перед бюджетом – и опять же ограничиваем конкуренцию, закрывая доступ к закупке для определённого числа потенциальных поставщиков. И, разумеется, мы ограничиваем конкуренцию всякий раз, когда предусматриваем в закупке меры поддержки малого бизнеса или в целом отечественных производителей.
Таким образом, ключевым требованием Закона № 223-ФЗ является не формальное расширение конкуренции любой ценой, а наличие прозрачного и значимого с экономической точки зрения обоснования для её ограничения. В том числе такого крайнего ограничения, как закупка у единственного поставщика. И хотя интуитивно это правило понятно, но при его реализации мы с неизбежностью входим в область оценочных суждений. А в этой области не обойтись без анализа правоприменительной практики.
Размер закупки у единственного поставщика
Начать стоит с самого простого: на какую сумму заказчик может подписать договор с единственным поставщиком? Закон № 223-ФЗ не содержит ограничений на сей счёт, и это нельзя не признать разумным: та сумма, которая для одного заказчика составит половину годового объёма, для другого будет лишь долей процента. Слишком уж различным масштабы субъектов Закона № 223-ФЗ. Слишком значительна их отраслевая специфика. Да и рынок показывает высокую динамику – а потому, например, неизменный с самого начала действия закона порог «малой» закупки в 100/500 тыс. рублей уже давно нельзя признать адекватным актуальной экономической практике.
Именно из этих соображений справедливо исходил, например, Муравленковский городской суд Ямало-Ненецкого автономного округа, принимая от 12.02.2024 по делу
№ 2а-207/2024.
По мнению суда, действующим законодательством предельная сумма закупки у единственного поставщика не ограничена, следовательно, она определяется заказчиком в положении о закупке самостоятельно.
Таким образом, суд отклонил иск прокуратуры к администрации города с требованием о внесении изменений в типовое положение о закупке в части снижения предельной суммы закупки у единственного поставщика с 1 млн. до 600 тыс. рублей.
Отказывая прокурору в требованиях, отметил:
- действующим законодательством предельная сумма закупки у единственного поставщика не ограничена, следовательно, она определяется заказчиком в положении о закупке самостоятельно с учетом объема хозяйственно-финансовой деятельности, анализа рынка и других показателей;
- Типовое положение о закупке предусматривает право заказчика на осуществление закупки у единственного поставщика, т.е. носит диспозитивный характер, следовательно, запрет на осуществление закупки с помощью конкурентных инструментов отсутствует;
- признаком нарушения законодательства о защите конкуренции можно расценивать злоупотребление правом на закупку у единственного поставщика, а вовсе не сумму такой закупки.
Эта же мысль находит своё более развёрнутое обоснование, например, в Постановлении Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 07.03.2024 по делу № А57-6671/2023.
Суд подчеркнул: право заказчика закрепить в положении тот или иной способ закупки и условия его применения не поставлены в Законе № 223-ФЗ в зависимость от каких-либо обстоятельств, в том числе от цены договора. А, следовательно, заказчик в рамках своего положения о закупках может самостоятельно устанавливать ценовой порог договора с единственным поставщиком и применять его исходя из фактических обстоятельств дела.
Однако подобный обоснованный и утилитарный подход по сей день нельзя назвать устоявшимся в правоприменительной практике.
Например, прошлогодним Определением Волгоградского областного суда
от 25.09.2023 было поддержано требование прокуратуры о снижении в положении
о закупке максимального размера закупки у единственного поставщика с 80 млн. до 600 тыс. рублей.
Дробление закупки
Не стоит думать о том, что означенные выше выводы судов относительно отсутствия законодательных ограничений для заказчика в части предельного объёма закупки у единственного поставщика означают вседозволенность. Даже в этих условиях к заказчику предъявляются вполне определённые требования как материального, так и процессуального характера.
Заказчик обязан не только установить в своём положении о закупке закрытый перечень случаев заключения договора с единственным поставщиком, но и придерживаться этого перечня, не выходя за его рамки.
Искусственное дробление закупок с целью привести их в формальное соответствие с параметрами закупки у единственного поставщика является очевидным нарушением.
Именно таковым признал Семнадцатый Арбитражный апелляционный суд в постановлении от 01.03.2024 по делу № А50-18681/2023 действия заказчика, который разделил один договор на несколько с целью заключения каждого из них с единственным поставщиком.
Городская прокуратура провела проверку и установила, что на протяжении года заказчик заключил 32 договора с одним и тем же подрядчиком на оказание услуг по предоставлению горячего питания учащимся. Все договоры заключены в рамках закупок у единственного поставщика по цене, не превышающей максимальный порог, установленный корпоративном положении для такого способа закупки. Но общая сумма этих 32 договоров составила 23 млн рублей.
Суд признал, что фактически все эти договоры составляют искусственно раздробленную единую сделку. Признавая все эти договоры недействительными, суд отметил:
- из представленных в материалы дела 32 договоров усматривается идентичность их предмета, наличие единой хозяйственной цели, а сами договоры заключены одними и теми же лицами в течение небольшого временного интервала;
- заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой договоров, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм Закона № 223-ФЗ противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод.
В другом споре постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда
от 02 июля 2024 года по делу № А70-26174/2023 было поддержано требование УФАС
о признании действий заказчика уклонением от конкурентных процедур.
Дело в отношении корпоративного заказчика было возбуждено по результатам проведения УФАС ретроспективного анализа закупочной деятельности заказчика.
В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что положением о закупке заказчика предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика до 600 тыс. руб. с годовым лимитов в 10 млн. руб.
Анализ закупок за период 2021-2023 годы показал, что заказчик осуществляет закупки у единственного поставщика, связанные с поставкой мебели и проведением ремонтных работ с двумя одними и теми же контрагентами мелкими суммами.
У обоих контрагентов директор и учредитель одно физическое лицо. Договоры заключались с периодичностью в один месяц, но имели место и случаи заключения по два договора в один день, что прямо свидетельствует о намеренном дроблении сделок с целью уклониться от проведения конкурентных процедур. Если бы указанные договоры заключались не разово, а на календарный год, то было бы превышение установленного лимита.
Таким образом, не стоит забывать о простом правиле: хотя понятия «однородности» и «дробления» закупки формально давно исключены из законодательства, но на практике именно они могут использоваться правоприменителем при анализе фактических обстоятельств дела.
Пролонгация договора
Рассмотренный выше спор подводит нас к более глобальному вопросу: а в каких случаях в целом можно считать проведение закупки у единственного поставщика законной? На сегодня устоявшейся можно назвать позицию правоприменителей, согласно которой даже при наличии в положении о закупке соответствующих оснований приобретение товара у единственного поставщика будет незаконно в том случае, если на рынке данной продукции имеется конкуренция.
Например, решением Башкортостанского УФАС России от 23.07.2024 по делу
№ 002/01/17-328/2024 заказчику предписано скорректировать положение о закупке, исключив из него пункты, предусматривающие возможность заключать договоры с единственными поставщиками, работающими на конкурентных рынках. В ходя проверки антимонопольного органа было установлено следующее:
- в документе предусмотрено, что сумма одной закупки у единственного поставщика не должна превышать 600 тыс. руб., но при этом совокупный годовой лимит таких закупок составлял 30 млн руб.;
- годовой объем закупок в 2021, в 2022 и в 2023 годах не превышал 30 млн руб., что фактически позволяло заказчику вообще не проводить конкурентные закупки, что заказчик и делал;
- положении о закупке перечислялись 57 оснований для закупки у единственного поставщика (среди них такие, как организация различных мероприятий, закупка экипировки, сувениров, призов, инвентаря, звукового и компьютерного оборудования, оргтехники, охранных и рекламных услуг, услуг перевозок грузов, пассажиров и багажа и др.).
В решении УФАС указано, что услуги могли быть оказаны широким кругом потенциальных поставщиков, однако заказчик предусмотрел для себя возможность не проводить конкурентные закупки, а заключать договоры с единственным поставщиком даже при наличии конкурентного рынка.
Есть и более сложные вопросы. Например, можно ли признать пролонгацию договора уклонением от конкурентной закупки?
Формально, пролонгация является исполнением норм уже подписанного договора, и в силу этого к закупке прямого отношения не имеет. Однако, например, Челябинское УФАС 16 июля 2024 выдало предупреждение корпоративному заказчику о необходимости прекращения заключения дополнительных соглашений с целью продлении срока исполнения текущих договоров.
По мнению антимонопольного органа, такое продление текущих договоров направлено на уклонение от проведения конкурентных процедур.
Антимонопольная служба в ходе проверки муниципального унитарного предприятия установила:
- заказчик провел закупки в 2015-2016 годах на конкурентных рынках у единственного поставщика, по итогам которых были заключены 7 договоров с хозяйствующими субъектами на работы по капитальному ремонту сетей, по благоустройству раскопок после проведения аварийных, капитальных, текущих ремонтов, строительно-монтажные работы по наружным сетям водоснабжения для подключения жилых домов;
- после окончания первичного срока исполнения договоров заказчик пролонгировал указанные договоры путем заключения дополнительных соглашений;
- общий срок действия договоров от 7 до 11 лет, что фактически позволяло заказчику в течение этого времени иметь договоры с поставщиками без проведения конкурентных процедур.
По мнению УФАС, в результате указанные действия привели к необоснованному ограничению круга потенциальных участников, оказывающих аналогичные услуги.
Единственный поставщик и отчётность
Иногда антимонопольный орган выносит довольно неожиданные решения, связанные с закупкой у единственного поставщика, Например, Новосибирское УФАС в начале этого года вынесло за два дня сразу три постановления с не самым очевидным тезисом: закупки у единственного поставщика не должны учитываться в годовом отчете о закупках у субъектом малого и среднего предпринимательства (Постановление Новосибирского УФАС России от 31.01.2024 № 054/04/7.32.3-69/2024, Постановление Новосибирского УФАС России от 31.01.2024 № 054/04/7.32.3-75/2024, Постановление Новосибирского УФАС России от 01.02.2024 № 054/04/7.32.3-89/2024).
Корпоративный заказчик проводил закупки у единственного поставщика, в т.ч. у субъектов СМСП, таким образом выполнив требуемую норму годового объема закупок у СМСП. Сведения о договорах с единственным поставщиком заказчик включил в годовой отчет. УФАС, со ссылкой на письмо Минфина России, пришел к выводу о том, что заказчик не выполнил норму годового объема закупок у СМСП и разметил недостоверные сведения в годовом отчете, включив в него договоры с единственным поставщиком.
Кроме того, УФАС посчитало, что заказчик, разместивший недостоверный отчет, обязан был после 1 февраля перейти на закупки по правилам Закона 44-ФЗ, что заказчиком не было сделано, т.к. последний полагал, что договорами с СМСП по итогам закупок у единственного поставщика норма годового объема выполнена.
Несмотря на позицию Минфина России, такой вывод нельзя признать соответствующим нормам постановления № 1352, в котором не содержатся запреты или ограничения относительно включения в годовой отчёт договоров с единственными поставщикам из числа малых и средних предприятий. По счастью, подход Новосибирского УФАС, на сегодня нельзя назвать устоявшимся в правоприменительной практике.
Единственный поставщик и эффективность закупки
Если оставить за скобками спорный вывод Новосибирского УФАС относительно годовой отчётности о закупках у субъектов малого и среднего предпринимательства, то во всех остальных случаях нарушения заказчиков представляются очевидными, а выводы правоприменителей – логичными и опирающимися на совокупность законодательных норм и фактических обстоятельств дела.
Однако всегда ли закупку у единственного поставщика стоит рассматривать как безусловное зло, а соответствующие норма Закона № 223-ФЗ – как лазейку для нерадивого заказчика?
Действительно, конкурентную закупку сегодня стоит считать норму, а отступление от неё – аномалией. Однако аномалия далеко не всегда означает нарушение.
Например, в Концепции, утв. распоряжением Правительства РФ № 1636-р, неконкурентная закупка (в т.ч. и закупка у единственного поставщика) рассматривается как вполне легальный инструмент срочной закупки. Разумеется, при условии, что сама срочность является обоснованной.
В этой же Концепции справедливо указано на то, что далеко не всегда неконкурентная закупка означает отсутствия сопоставления рыночных предложений независимых поставщиков. Просто сопоставление это проводится по правилам, отличным от правил классических конкурентных процедур. Да, иногда эта инаковость может означать субъективизм в выборе победителя. Но эта же инаковость может быть реализована и вовсе в виде автоматического сбора и сопоставления предложений, при котором человеческий фактор сводится к минимуму.
Наконец, не стоит забывать и о том, что закупка у единственного поставщика может быть прихотью заказчика – но может быть и требованием рынка.
Выше упоминалось о случаях проведения закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке. Но рынок не всегда бывает конкурентным, и в этом случае именно закупка у единственного поставщика обеспечивает реализацию принципа эффективного расходования денежных средств заказчика, закреплённую в ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Ведь если рынок неконкурентен, то проведение конкурентной закупки, заведомо обречённой на провал, будет означать именно излишнее и необоснованное расходование времени и иных ресурсов заказчика.
Таким образом, даже принимая во внимание все ограничения по части проведения закупок у единственного поставщика, устанавливаемые правоприменителем, всё же необходимо отметить: будущее не за запретами, а за умением использовать закупку у единственного поставщика тогда и только тогда, когда это действительно эффективно.
Ведь на самом деле нет хороших и плохих способов закупки. Есть лишь умелое и неумелое их использование. И это означает то, что повышение квалификации заказчиков и поставщиков, в т.ч. в части выбора и применения способов закупки, является одним из важных факторов положительного макроэкономического эффекта.