В статье описаны проблемы, с которыми столкнулись держатели иностранных депозитарных расписок1, выпущенных на акции российских эмитентов, в связи с санкционными ограничениями на глобальных рынках капитала, и то, как российский законодатель попытался решить возникшие проблемы
Поскольку формат статьи не позволяет охватить весь материал, подробнее остановимся именно на принудительной конвертации иностранных депозитарных расписок и не будем затрагивать вопросы автоматической конвертации.
В апреле 2022 года российские законодатели провозгласили тотальный делистинг иностранных депозитарных расписок, выпущенных на акции российских эмитентов (ч. 1 и ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ), обязав эмитентов прекратить соответствующие депозитарные программы в срок не позднее 05.05.2022 (ч. 7 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ, а также Информационное письмо Банка России от 19.04.2022). См, например, сообщение ПАО «Магнит» о прекращении депозитарного соглашения с JPMorgan Chase Bank N.A.2
Такое логичное решение законодателей отвечало потребностям рынка ценных бумаг на тот момент и стало защитной мерой, направленной на ограничение владения лицами из недружественных юрисдикций акциями российских эмитентов. Кроме того, иностранные депозитарные расписки, выпущенные на акции российских эмитентов, перестали быть ликвидными, иностранные биржи приостановили торги данными расписками, а расчеты по ним стали невозможными. Например, согласно уведомлению Лондонской фондовой биржи № 06/22 от 03.03.2022 «Санкции в отношении России — обновление»: «В дополнение к недавним санкциям, введенным в связи с событиями в Украине, в свете текущих рыночных условий и в целях поддержания благоприятного состояния рынков Лондонская фондовая биржа (“Биржа”) приостановила допуск к торгам ценных бумаг, перечисленных ниже, в соответствии с Правилом 1510 Правил Лондонской фондовой биржи; эти изменения вступают в силу немедленно».
Таким образом, возникла ситуация, при которой мировые рынки ценных бумаг нуждались в принудительном делистинге иностранных депозитарных расписок, выпущенных на акции российских эмитентов. В связи с потерей ликвидности в завершении депозитарных программ нуждались также их владельцы и российские эмитенты. Разумным выходом из сложившейся ситуации являлась внедоговорная (принудительная) конвертация расписок в акции, однако для этого не было необходимой правовой базы.
Уже с марта 2022 года некоторые владельцы иностранных депозитарных расписок пытались самостоятельно, путем инициирования судебного спора в российском суде против регистратора российского эмитента, а также кастодиана депозитарной программы, разрешить тупиковую ситуацию с конвертацией депозитарных расписок в акции (см., например, дело № А81-6580/2022 по иску Novatek Equity (Cuprus) Limited vs АО «НРК — Р.О.С.Т.» и АО «Райффайзенбанк», а также дело № А81-7009/2022 по иску Михельсона Л.В. vs АО «НРК — Р.О.С.Т.» и АО «Райффайзенбанк».
Интерес российских эмитентов к иностранным депозитарным программам абсолютно оправдан, поскольку с их помощью российские эмитенты получали возможность обращения своих акций (через иностранные депозитарные расписки) за пределами России без необходимости непосредственного вывода российских акций на иностранные публичные рынки. При этом по состоянию на март 2022 года в России таких депозитарных программ (далее в статье подробнее описано содержание указанного правоотношения) было немало и под них было задепонировано, а следовательно, выведено из оборота, значительное количество акций публичных российских акционерных обществ. Примеры некоторых депозитарных программ приведены ниже:
- депозитарная программа ПАО «Газпром» — эмитент депозитарных расписок ((ADR) ISIN US3682872078) и депозитарий программы — The Bank of New York Mellon (США). Банк кастодиан — АО «Банк ГПБ»;
- депозитарная программа ПАО «Северсталь» — эмитент депозитарных расписок ISIN US8181503025 и депозитарий программы — Citibank N.A. Банк кастодиан — ПАО «Сбербанк»;
- депозитарная программа ПАО «Лукойл» — эмитент депозитарных расписок ISIN US69343P1057 и депозитарий программы — Citibank N.A. Банк кастодиан — АО КБ «Ситибанк»;
- депозитарная программа ПАО «НЛМК» — эмитент депозитарных расписок ISIN US67011E2046 и депозитарий программы — Deutsche Bank Trust Company Americas. Банк кастодиан — АО «Райффайзенбанк»;
- депозитарная программа ПАО «Сургутнефтегаз» — эмитент депозитарных расписок ISIN US8688612048 и депозитарий программы — The Bank of New York Mellon. Банк кастодиан — АО «Райффайзенбанк»;
- депозитарная программа ПАО «Магнит» — эмитент депозитарных расписок ISIN US55953Q2021 и депозитарий программы — JPMorgan Chase Bank N.A. Банк кастодиан — ООО «КБ “Дж.П.Морган Банк Интернешнл”», а с 23.09.2022 заменен на АО «Райффайзенбанк»;
- депозитарная программа ПАО «ГМК “Норильский никель”» — эмитент депозитарных расписок ISIN US55315J1025 и депозитарий программы — The Bank of New York Mellon. Банк кастодиан — АО «Райффайзенбанк».
Существо правоотношения по эмиссии иностранных депозитарных расписок
Процесс эмиссии иностранных депозитарных расписок на акции российских эмитентов был подчинен иностранному законодательству (в том числе и порядок разрешения споров), в связи с чем необходимость исследования содержания данного правоотношения в России до марта 2022 года отсутствовала за ненадобностью. При этом российские суды не рассматривали судебных споров, вытекающих из эмиссии иностранных депозитарных расписок, поскольку не обладали необходимой процессуальной компетенцией. Таким образом, опыт соответствующего правоприменения отсутствовал в российской юридической системе. Однако все изменилось с принятием Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ. В настоящей статье мы разбираемся в том числе и в особенностях правоотношения по выпуску иностранных депозитарных расписок.
Так, в процессе выпуска, обращения и погашения иностранных депозитарных расписок участвуют следующие субъекты:
1) эмитент депозитарных расписок (например, Deutsche Bank Trust Company Americas) — иностранное лицо, имеющее право публичного выпуска иностранных производных ценных бумаг;
2) депозитарий депозитарных расписок (например, Deutsche Bank Trust Company Americas) — иностранный депозитарий первого уровня, осуществляющий учет, хранение, переход прав, а также расчеты по депозитарным распискам. Зачастую эмитент депозитарных расписок также осуществляет функции их депозитария;
3) кастодиан (например, АО «Райффайзенбанк») — российский депозитарий, который в России (локально) хранит акции российского эмитента, на общее количество которых эмитентом депозитарных расписок выпускается определенное количество депозитарных расписок. Кастодиан оказывает депозитарные услуги лишь в отношении локальных акций и не оказывает депозитарные услуги в отношении депозитарных расписок.
Для выпуска депозитарных расписок между российским эмитентом (например, ПАО «ГМК «Норильский никель») и эмитентом-депозитарием иностранных депозитарных расписок (например, The Bank of New York Mellon) по иностранному праву заключается депозитарное соглашение, которое регулирует порядок выпуска, обращения и погашения депозитарных расписок, в том числе путем их стандартной конвертации. Между эмитентом — депозитарием депозитарных расписок (например, The Bank of New York Mellon) и кастодианом (например, АО «Райффайзенбанк») по иностранному праву (за исключением условий об открытии, ведении и закрытии кастодианом счета депо депозитарных программ, как это предусмотрено абз. 2 п. 1.1. Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ) заключается депозитарное соглашение в отношении акций, предназначенных для выпуска депозитарных расписок, регулирующее порядок учета прав эмитента — депозитария депозитарных расписок в отношении локальных акций депозитарной программы, а также порядок осуществления операций кастодианом по счету депо депозитарных программ на основании поручений эмитента — депозитария депозитарных расписок.
Согласно условиям депозитарного соглашения (депозитарной программы), депозитарные расписки выпускаются на определенное количество локальных акций российского эмитента, задепонированных в России, и удостоверяют права в отношении определенного количества локальных акций. Это значит, что при определенных условиях и в определенном порядке владельцы депозитарных расписок имеют право конвертировать свои расписки в акции российского эмитента.
Такая конвертация осуществляется по иностранному праву, а также в иностранной депозитарной инфраструктуре, и в ней задействованы иностранные центральные депозитарии, например DTC, Euroclear или Clearstream в зависимости от юрисдикции выпуска депозитарных расписок. Все изложенное выше с марта 2022 года сделало почти невозможным3 процесс стандартной конвертации расписок в акции. Выход из тупиковой ситуации был предложен российскими законодателями в нормах Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ путем принудительной конвертации иностранных депозитарных расписок.
Содержание правоотношения по принудительной конвертации депозитарных расписок
Суть принудительной конвертации заключается в том, чтобы, минуя фактически захолдированную по отношению к России иностранную депозитарную инфраструктуру, конвертировать иностранные депозитарные расписки в акции в России силами кастодиана депозитарной программы. В этой связи любой держатель иностранных депозитарных расписок, выпущенных на акции российского эмитента, будь то резидент или нерезидент РФ, вправе был обратиться к кастодиану программы с заявлением о принудительной конвертации, безусловно, подтвердив заявлние надлежащими доказательствами: 1) факт владения определенным количеством депозитарных расписок; 2) невозможность получения акций в порядке стандартной конвертации по причине ограничительных мер. Таким образом, законом был предусмотрен заявительный порядок принудительной конвертации, требующий воли и усилий держателей депозитарных расписок.
Кроме того, законодатель предусмотрел ограниченный срок для принудительной конвертации, а именно с 14.07.2022 по 24.11.2022, при этом установил срок подачи заявлений для принудительной конвертации до 10.11.2022 (для заявителей), а срок для открытия счетов депо и зачисления на них конвертированных акций — до 24.11.2022 (для кастодианов).
Как было сказано выше, кастодиан — это российский депозитарий, в котором открыт счет депо депозитарных программ (п. 4 ст. 8.4. Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ) на имя эмитента — депозитария иностранных депозитарных расписок. На этом счете депо депозитарных программ хранятся только локальные акции. При этом учет прав на сами депозитарные расписки ведет эмитент-депозитарий (иностранное лицо). В этой связи кастодиан депозитарной программы не знает и не может знать состав собственников депозитарных расписок на момент начала принудительной конвертации. Кроме того, данные сведения не могли быть запрошены кастодианом у эмитента-депозитария, поскольку защищены соответствующим режимом конфиденциальности (за исключением случаев, предусмотренных ст. 8.4. Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ). Также большая часть деловых коммуникаций с марта 2022 года была приостановлена в связи с санкционными ограничениями.
В то же время в соответствии с п. 8 ст. 7 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ депозитарий (кастодиан) несет ответственность за полноту и правильность записей по счетам депо. В этой связи в процессе принудительной конвертации кастодиану необходимо было предпринять все возможные усилия для обеспечения сохранности локальных акций, депонированных на счете депо депозитарных программ, не допустив возможности завладения акциями российского эмитента на основании недостоверных документов, представленных заявителями в подтверждение факта владения депозитарными расписками. Безусловно, и сам законодатель не мог исходить из иных предпосылок.
В связи с изложенным кастодианами депозитарных программ (АО КБ «Ситибанк», АО «Райффайзенбанк» и др.) во исполнение ч. 21 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ были разработаны и опубликованы на своих интернет-сайтах соответствующие вспомогательные (организационные) документы, подробно описывающие порядок принудительной конвертации иностранных депозитарных расписок в акции (см., например, на странице АО КБ «Ситибанк» или на странице АО «Райффайзенбанк»), в которых было указано, что заявления для совершения принудительной конвертации депозитарных расписок в акции и приложенные к ним документы должны представляться в российский депозитарий (кастодиан программы депозитарных расписок) в подлинниках или в форме, равной подлиннику (например, нотариально удостоверенной копии). Таким образом, процесс принудительной конвертации имел строго формальный, претенциозный характер.
Однако по результатам обработки депозитариями заявлений выявился ряд типовых нарушений, которые привели к невозможности проведения принудительной конвертации депозитарных расписок в акции для некоторой (все же меньшей) части заявителей, а именно: 1) заявления для принудительной конвертации были представлены в депозитарий после пресекательного срока, установленного законом для представления заявлений, а именно после 10.11.2022; 2) приложенные к заявлениям документы не были представлены в подлинниках или в форме, равной подлиннику. Разрешение возникших споров между заявителями и депозитариями перешло в российские суды.
Проблемы судебного рассмотрения споров о принудительной конвертации
Авто не имеет целью постулировать излагаемые в данной статье собственные суждения, однако полагает полезным озвучить их в качестве точки зрения, имеющей право на существование.
Компетентный суд
Итак, первое с чем столкнулись истцы, готовя иски в суды, — необходимость определения компетентного суда (арбитражного или общей юрисдикции) для рассмотрения исков, а также суда надлежащей подсудности (по месту нахождения ответчика, по месту нахождения эмитента российских (локальных) акций, по месту нахождения истца и пр.).
Очевидно, что для решения данной проблемы потребовалось дать правовую характеристику спора о принудительной конвертации депозитарных расписок в акции.
С одной стороны, такой спор вытекает из деятельности депозитария, поскольку закон отводит лидирующую роль в процессе принудительной конвертации именно депозитарию, который проводит соответствующие депозитарные операции (открывает счет депо и зачисляет на него конвертированные акции). В связи с этим на основании п. 4 ч. 6 ст. 27 АПК РФ такой спор относится к исключительной компетенции арбитражных судов независимо от субъектного состава его участников, и в данном случае судебная практика сложилась определенно.
С другой стороны, некоторые суды рассматривают споры о принудительной конвертации в качестве корпоративных споров, что также оправданно, поскольку в результате принудительной конвертации за заявителем признается право собственности на определенное количество акций российского эмитента (п 2 ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ). В этой связи часть споров передается на рассмотрение арбитражных судов по месту нахождения эмитентов акций, право собственности на которые признается через принудительную конвертацию (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2023 по делу № А40-99327/2023 — в отношении акций ПАО «ГМК «Норникель»), поскольку квалификация спора в качестве корпоративного обусловливает исключительную подсудность такого спора арбитражному суду по месту нахождения эмитента акций в силу ч. 4.1. ст. 38 АПК РФ.
В то же время в п. 2 ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ предусмотрено исключение, согласно которому корпоративными спорами не являются споры, вытекающие из деятельности депозитариев, что обусловливает с учетом п. 4 ч. 6 ст. 27 АПК РФ, а также ст. 35 АПК РФ общий порядок определения подсудности такого спора — по месту нахождения ответчика (депозитария). И большинство споров рассматривается в таком порядке. Автор также придерживается мнения о том, что спор о принудительной конвертации депозитарных расписок вытекает из деятельности депозитария, не является корпоративным и подлежит рассмотрению по месту нахождения депозитария.
Примечательно, что в судебной практике имеются также случаи рассмотрения споров о принудительной конвертации по правилам крайне популярной сейчас ст. 248.1 АПК РФ об исключительной компетенции арбитражным судам споров, основанных на обстоятельствах санкционных ограничений. Ведь очевидно, что, так или иначе, обстоятельства невозможности держателями депозитарных расписок использовать свое право на стандартную конвертацию, предусмотренную программой депозитарных расписок, обусловлены мировыми санкционными ограничениями, что дает судам повод использовать п. 1 ч. 3 ст. 248.1 АПК РФ и рассматривать спор по месту нахождения истца (см., например, Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2023 по делу № А40-162284/23-31-1345).
В настоящий момент всего в судах рассматривается около 21 одного известного нам судебного спора о принудительной конвертации (см. табл. 1).
Таблица 1
Наименование | Номер дела |
«“Авиосор” против Райффайзенбанка» | № А40-229497/23 |
«Яковенко против Райффайзенбанка» | № А40-236710/23 |
«“Берди Фаундэйшн” против Райффайзенбанка» | № А40-104788/23 |
«Пелевин против Райффайзенбанка» | № А40-155508/23 |
«Сериков против Райффайзенбанка» | № А40-89928/23 |
«Заболотнов против Райффайзенбанка» | № А40-36508/23 |
«“Дахер Капитал Лтд” против Райффайзенбанка» | № А33-25250/23 |
«“Дахер Капитал Лтд” против Райффайзенбанка» | № А33-19937/23 |
«Злотин против Райффайзенбанка» | № А56-13382/24 |
Замятин против Райффайзенбанка | № А40-165494/23 |
«Rai Investments PTE против СберБанка России» | № А40-129833/23 |
«“Вестерн Гейт Груп Лтд” против Газпромбанка» | № А40-61991/23 |
«Губаев против Газпромбанка» | № А40-38055/23 |
«Денишенко (Погиба) против Газпромбанка» | № А40-110422/23 |
«“Илиади Интернешнл Инвестментс Инк” против Газпромбанка» | № А40-86335/23 |
«Коммандитное товарищество “Эмстер” против Ситибанка» | №А40-34852/23 |
«“Пеле Амбрелла Инвестмент” против Ситибанка» | № А40-17420/23 |
«“Плезант Лейк Эптс Лтд” против Ситибанка» | № А40-34708/23 |
«“Рамат Секьюритиз Лтд” против Ситибанка» | № А40-34814/23 |
«“Серендипити Фанд Лтд” против Ситибанка» | № А40-17344/23 |
«“Дахер Капитал Лтд” против Ситибанка» | № А40-17342/23 |
Судебная практика складывается таким образом, что по состоянию на дату подготовки настоящей статьи (24.04.2024) ни одно дело кастодианами депозитарных программ (российскими депозитариями) не было проиграно. Однако о кристаллизации судебной практики по указанным выше спорам говорить еще рано, и автор прогнозирует ее только на ближайшие шесть месяцев.
Пресекательность срока принудительной конвертации
При рассмотрении споров о принудительной конвертации по существу суды обычно исследуют следующие обстоятельства:
1) невозможность совершения держателями депозитарных расписок стандартной принудительной конвертации в связи с санкционными ограничениями;
2) даты представления держателями депозитарных расписок соответствующих заявлений в российский депозитарий (до 10.11.2022, в период с 11.11.2022 по 24.11.2022 или после 24.11.2022);
3) способ представления данных заявлений (почтой или нарочно);
4) перечень документов, подтверждающих факт владения депозитарными расписками, подлежащими конвертации (достаточность представленных в депозитарий доказательств);
5) форму представленных документов (подлинники или копии) и пр.
Помимо прочего перед судами при рассмотрении споров о принудительной конвертации встает вопрос о возможности удовлетворения такого иска — в принципе, за пределами установленного законом пресекательного срока для принудительной конвертации, т.е. уже после 24.11.2022 (а как правило, суды рассматривают такие споры уже после 24.11.2022).
По мнению автора, истечение указанного срока само по себе исключает возможность удовлетворения иска, а истцы должны использовать иные способы защиты права, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ. Так, если смотреть на сроки, указанные в ч. 20 и ч. 23 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ, процесс принудительной конвертации в РФ длился строго ограниченный период времени — с июля 2022 года по 24.11.2022. Более того, сам законодатель исходил из такой логики, не допуская возможности восстановления и/или продления указанного срока (в отличие, например, от сроков принудительного перевода учета прав на некоторые ценные бумаги, указанных в ч. 1 ст. 5.1., ч. 1 ст. 5.2., ч. 1 ст. 5.3. В Федеральном законе от 14.07.2022 № 319-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» сказано: «Правительство Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации (Банком России) вправе принять решение о продлении не более чем на девяносто дней срока, установленного настоящей частью»). В связи с этим, поскольку принудительная конвертация депозитарных расписок действовала в строго ограниченный период времени, принуждение российского депозитария в судебном порядке произвести конвертацию, т.е. списать со счета депо депозитарной программы определенное количество акций и зачислить их на счет депо истца, противоречит существу правового регулирования, а также целям и задачам принудительной конвертации.
Таковыми являются срочные меры, направленные на разблокировку значительного количества акций российских публичных эмитентов, которые ранее были депонированы (ограничены в обороте) на счетах депо депозитарных программ для выпуска депозитарных расписок. Такая мера, безусловно, освежила бы рынок российских акций, повысив их уровень оборотоспособности, а также положительно сказалась бы на самих эмитентах. Кроме того, законодатели поставили своей целью как можно быстрее решить тупиковую ситуацию с делистингом иностранных депозитарных расписок, выпущенных на акции российских эмитентов (закрытием депозитарных программ), который стал невозможным вследствие санкционной политики ряда государств. Проблема стала решаемой благодаря принудительной конвертации.
Весомым аргументом в подтверждение пресекательности принудительной конвертации депозитарных расписок также является норма ч. 26 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ, согласно которой депозитарий не проводит принудительную конвертацию (запрет на ее проведение), если количество акций, предполагаемых к конвертации, превышает количество акций, находящихся на счете депозитарной программы. Для применения правила, предусмотренного нормой ч. 26 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ, депозитарий обязан провести реконсиляцию уже к 11.11.2022, что само по себе исключает возможность дополнительной или последующей конвертации после этого срока.
Ничего трансцендентного, по мнению автора, в пресекательности принудительной конвертации нет, а законодатели, подразумевая ее такой, исходили из вполне утилитарного подхода — срочных действий по делистингу иностранных депозитарных расписок.
Допустимость подачи заявлений за пределами установленного срока
Одним из спорных вопросов при разрешении судебных споров о принудительной конвертации является вопрос о том, допускают ли нормы ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ направление заявлений о принудительной конвертации по почте таким образом, что указанные заявления могут поступить в депозитарий уже за пределами 10.11.2022 (например, заявитель направил заявление по почте из Лихтенштейна 10.11.2022, а фактически оно поступило в депозитарий 22.11.2022).
Так, согласно п. 1 и п. 2 ст. 194 ГК РФ, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до 24 часов последнего дня срока. При этом письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Однако нормы ст. 194 ГК РФ являются общими и диспозитивными, в связи с чем некоторые специфические правоотношения предусматривают исключения из приведенных правил: подразумевается, что юридически значимое действие должно быть совершено непосредственно в организации в последний день срока и до истечения того часа, когда в организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.
Похожий пример толкования установленных законом сроков можно встретить в судебной практике, например в ответе на вопрос № 2 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015), в котором сказано: «Таким образом, если требование акционера о выкупе акций поступит в акционерное общество за пределами указанного 45-дневного срока, его следует считать непредъявленным, акционер в этом случае не вправе принуждать общество к выкупу акций». Как указал Верховный Суд Российской Федерации: «Такой подход к порядку исчисления указанного срока (отличный от указанного в ст. 194 ГК РФ. — Авт.) обусловлен необходимостью закрепления единого временного периода, в течение которого должен быть определен круг лиц, пожелавших реализовать право на отчуждение акций, а также устранена неопределенность в положении как самого акционерного общества, так и иных его акционеров».
На основании норм ч. 20, ч. 23, ч. 26 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ общие правила о направлении юридически значимых сообщений в последний день срока, предусмотренные ст. 194 ГК РФ, не могут применяться к правоотношениям по принудительной конвертации, основным принципом которых (как доказано выше) является их временность. Так, указанные выше нормы предусматривают два срока: 1) 120 дней для заявителей на подачу заявлений и 2) 10 дней для депозитариев на открытие заявителям счетов депо и зачисление на них конвертированных акций. Если допустить, что направленное из Лихтенштейна в последний день срока, 10.11.2022, заявление считается направленным в установленный срок, то с учетом срока на его пересылку из Лихтенштейна (в среднем 11–15 дней) такое, казалось бы, надлежащее заявление может поступить в депозитарий уже не только за пределами срока для подачи самих заявлений (10.11.2022), но и за пределами всего срока принудительной конвертации (24.11.2022).
При этом депозитарий, согласно норме ч. 26 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ, уже к 11.11.2022 должен сделать реконсиляцию, сопоставив общее количество депозитарных расписок, по которым были заявлены требования об их конвертации, с общим количеством локальных акций, находящихся на счете депо депозитарных программ, и в случае, если затребованное заявителями по результатам конвертации количество акций российского эмитента будет превышать количество акций, находящихся на счете депо депозитарной программы, депозитарий не праве будет осуществлять принудительную конвертацию.
Все изложенные последовательные нормативные действия каждого из участников правоотношений по принудительной конвертации исключают возможность направления заявлений о принудительной конвертации по почте в последний день срока.
Обязан ли депозитарий запрашивать дополнительные документы
Также изложенные выше последовательные действия исключают возможность депозитария вступать в коммуникацию (переписку, телефонные переговоры и пр.) с заявителями по поводу любых возможных недостатков представленного ими в депозитарий заявления (например, по поводу отсутствия каких-либо данных в представленных заявителями документах; нечитаемости представленных документов; отсутствия перевода и/или легализации данных документов и т.п. незначительные и значительные нарушения), так как вступление в коммуникацию с многочисленными заявителями, направлявшими свои заявления из Дубая, Лихтенштейна, Екатеринбурга, Санкт-Петербурга и других мест по всеми миру в ограниченный 130-дневный срок, предусмотренный законом для принудительной конвертации, может привести к нарушению депозитариями императивного срока (до 24.11.2022) для открытия счетов депо по результатам рассмотрения поступивших заявлений о принудительной конвертации депозитарных расписок.
Как справедливо указано в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23: «Закон не возлагает на депозитарий обязанности предоставить заявителю ответ о том, что ему было отказано в принудительной конвертации. Закон лишь исходит из того, что в случае положительного рассмотрения заявления на принудительную конвертацию депозитарий обязан открыть счет депо. Таким образом, если заявителю (в данном случае истцу) счет депо не был открыт после 24.11.2022, то это само по себе свидетельствует об отказе в проведении принудительной конвертации».
Документы для конвертации в подлиннике или копии
Еще одним немаловажным пунктом разногласий между российскими депозитариями и заявителями является требование к форме представляемых для принудительной конвертации документов — в подлинниках или копиях. Исходя из существа правового регулирования принудительной конвертации — ее временности, однократности, срочности, заявительного характера действий, четкого временного разграничения обязанностей между всеми субъектами данного правоотношения — заявители должны были представить в депозитарий документы именно в форме подлинников или в форме, соответствующей подлинникам (например, в форме нотариально заверенных копий, нотариальных протоколов осмотра и пр.).
При отсутствии у кастодиана депозитарной программы сведений о собственниках депозитарных расписок (напомню, что депозитарием депозитарных расписок, осуществляющим учет прав на них, является иностранное лицо, например Citibank N.A., JPMorgan Chase Bank N.A. и др.) и при невозможности кастодиана каким-либо образом удостовериться в действительности предоставляемых ему заявителями сведений (документов) разумным являлось предоставление документов именно в подлинниках.
Справедливо отмечено в правовой доктрине (см.: научно-практический комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (постатейный) /под ред. А.П. Морозова), что ч. 5 и ч. 6 ст. 71 АПК РФ: «…предписывают суду познавательный скептицизм, известную меру недоверия к предъявленным доказательствам. В одном случае это обусловлено тем, что ни одно доказательство не может иметь для суда заранее установленной силы. Это означает, что от кого бы подобные сведения ни исходили, суд всегда имеет право усомниться в них, переоценить их или отвергнуть. Это правомочие судебного органа власти. Во втором случае это означает, что, если доказательство порождает неустранимые сомнения относительно своей достоверности, его не следует принимать. Данное правило сформулировано законодателем в более конкретном виде: как запрет считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств».
Итак, в статье проанализирована актуальная судебная практика и сделана попытка обобщить некоторые правовые позиции, сложившиеся на момент подготовки настоящей статьи. Все выявленные позиции изложены в табл. 2.
Таблица 2
Правовая позиция | Наименование дела и реквизиты судебного акта, в котором содержится правовая позиция |
Выполнение нотариального осмотра информации после истечения срока для подачи заявления о принудительной конвертации депозитарных расписок (10.11.2022) не может свидетельствовать о том, что у депозитария к моменту принятия решения об отказе в принудительной конвертации не могло возникнуть обоснованных сомнений в достоверности ранее представленных сведений | Дело «Денищенко против Газпромбанка», Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2024 по делу № А40-110422/2023 |
Требование депозитария о необходимости нотариального заверения копий представляемых документов и их легализации на территории РФ путем апостилирования или консульского удостоверения является законным и допустимым в сложившихся правоотношениях | Дело «Денищенко против Газпромбанка», Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2024 по делу № А40-110422/2023 |
Осуществление перевода с копии документа с последующим нотариальным удостоверением подлинности подписи переводчика не подменяет собой нотариально заверенную копию документа и не может быть признано надлежащим документом для принудительной конвертации | Дело «Денищенко против Газпромбанка», Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2024 по делу № А40-110422/2023 |
Несоответствие представленных документов требованиям депозитария, изложенным в соответствующем официальном документе, опубликованном депозитарием на его сайте в интернете, является основанием для отказа в принудительной конвертации | Дело «Денищенко против Газпромбанка», Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2024 по делу № А40-110422/2023 |
Поскольку срок для принудительной конвертации истек 24.11.2022 (10 рабочих дней со дня окончания приема заявлений — 10.11.2022), решение суда об удовлетворении иска по рассматриваемому делу за пределами данного срока будет неисполнимо | Дело «Денищенко против Газпромбанка», Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2024 по делу № А40-110422/2023 Дело «“Пеле Амбрелла Инвестмент Фанд СИКАВ ПиЭлСи” против Ситибанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2023 по делу № А40-17420/23 Дело «“Дахер Капитал Лтд” против Ситибанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2023 по делу №А40-17342/2023 Дело «Пелевин против Райффайзенбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23 |
При отсутствии оригинальных документов, подтверждающих факт владения заявителем депозитарными расписками, принудительная конвертация не может быть проведена | Дело «“RAI INVESTMENTS PTE. LTD” против СберБанка России», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2024 по делу № А40-129833/2023 |
Возможность продления или восстановления пропущенного заявителем срока на подачу заявления для принудительной конвертации законом не предусмотрена | Дело «“RAI INVESTMENTS PTE. LTD” против СберБанка России», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2024 по делу № А40-129833/2023 |
Осуществление принудительной конвертации вне законно установленного периода (срока) невозможно | Дело «“RAI INVESTMENTS PTE. LTD” против СберБанка России», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2024 по делу № А40-129833/2023 |
Заявление о принудительной конвертации, хоть и направленное по почте до истечения срока на подачу заявлений (т.е. до 10.11.2022), но непосредственно поступившее в депозитарий уже после даты, установленной законом для открытия депозитариями счетов депо для заявителей (т.е. после 24.11.2022), считается поданным с пропуском срока. При этом нормы Федерального закона № 114-ФЗ о сроках подачи заявлений являются специальными по отношению к ст. 194 ГК РФ | Дело «“Вестерн Гейт Груп Лтд” против Газпромбанка» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 по делу №А40-61991/2023 |
Срок на подачу заявления о принудительной конвертации, установленный нормой п. 20 ст. 6 Федерального закона № 114-ФЗ, является пресекательным и восстановлению не подлежит | Дело «“Вестерн Гейт Груп Лтд” против Газпромбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 по делу № А40-61991/2023. |
Поступление документов в депозитарий 18.11.2022, т.е. после пресекательной даты 10.11.2022, свидетельствует об отсутствии правовых оснований для проведения принудительной конвертации ценных бумаг в порядке, установленном ст. 6 Федерального закона № 114-ФЗ | Дело «“Илиади Интернешнл Инвестментс Инк” против Газпромбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А40-86335/2023 |
При невозможности получить оригинал или нотарильно заверенную копию выписки по брокерскому счету, подтверждающей факт владения депозитарными расписками, заявитель мог представить нотариальный протокол осмотра сведений из личного кабинета клиента брокера и т.п. | Дело «“Илиади Интернешнл Инвестментс Инк” против Газпромбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А40-86335/2023 |
Срок для приема заявлений о принудительной конвертации истек 10.11.2022, а срок совершения депозитарием юридически значимых действий по исполнению содержащихся в заявлении требований истек 24.11.20222. К началу течения срока, установленного ч. 23 ст. 6 ФЗ № 114-ФЗ, депозитарий должен был обладать заявлением о принудительной конвертации ценных бумаг и прилагаемыми к нему документами. Данный срок представляет собой срок, установленный для реализации лицом принадлежащих ему правомочий под угрозой прекращения субъективного материального права, то есть является пресекательным. | Дело «“Илиади Интернешнл Инвестментс Инк” против Газпромбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А40-86335/2023 |
Банк России в Письме № 34-1-4/469 в ответ на запрос АО КБ «Ситибанк» указал, что возможность продления срока, установленного ч. 23 ст. 6 Закона № 114-ФЗ для осуществления депозитарием операций по списанию и зачислению соответствующего количества акций российского эмитента со счета депо депозитарных программ на счет депо владельца на основании полученного заявления о принудительной конвертации ценных бумаг, Законом № 114-ФЗ не предусмотрена | Дело «Коммандитное товарищество “Эмстер”» против Ситибанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А40-34852/23 |
Согласно Информационному письму Банка России от 08.11.2022 № ИН-02-28/1282, вопрос о достаточности подтверждающих документов, представляемых вместе с заявлением о принудительном переводе учета прав на ценные бумаги российского эмитента, решается российским депозитарием самостоятельно в каждой конкретной ситуации | Дело «Коммандитное товарищество “Эмстер”» против Ситибанка, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А40-34852/23 |
Обязанности по запросу депозитарием дополнительных документов у заявителей, равно как и срока для исполнения, Федеральным законом №114-ФЗ не предусмотрены | Дело «Коммандитное товарищество “Эмстер”» против Ситибанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023 по делу № А40-34852/23. Дело «“Пеле Амбрелла Инвестмент Фанд СИКАВ ПиЭлСи” против Ситибанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2023 по делу № А40-17420/23 |
Заявление о принудительной конвертации могло быть представлено в строго ограниченный период времени, а именно с 27.04.2022 по 10.11.2022 включительно, а банк-депозитарий обязан был осуществить соответствующие действия по открытию счета депо, списанию и зачислению акций не позднее 10 рабочих дней со дня истечения срока приема заявлений о принудительной конвертации (ч. 23 ст. 6 Закона № 114-ФЗ) | Дело «Пелевин против Райффайзенбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23 |
Нормы ч. 20 — ч. 27 ст. 6 Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ не содержат обязанности депозитария информировать заявителей о результатах рассмотрения представленных заявлений | Дело «Пелевин против Райффайзенбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23 |
В целях соблюдения требований ст. 7 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и исключения незаконного приобретения прав на ценные бумаги российских эмитентов требования о нотариальном удостоверении и апостилировании копий документов, предоставляемых вместе с заявлениями, является необходимым и достаточным в условиях сложившихся между сторонами правоотношений | Дело «Пелевин против Райффайзенбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23 |
Факт поступления документов в депозитарий после пресекательной даты 10.11.2022 свидетельствует о невозможности списания соответствующего количества акций российского эмитента со счета депо депозитарных программ и зачисления их на счет депо владельца в связи с нарушением процедуры принудительной конвертации. Правильность приведенного подхода подтверждается позицией регулятора, изложенной в письме Банка России от 22.05.2023 № 31-5-1/875 | Дело «Пелевин против Райффайзенбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23 |
Представление надлежащих документов для принудительной конвертации в материалы судебного дела за пределами пресекательного законного срока для подачи заявлений о принудительной конвертации (после 10.11.2022) не является основанием для совершения принудительной конвертации | Дело «Пелевин против Райффайзенбанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2024 по делу № А40-155508/23 |
Осуществление конвертации без идентификации представителя могло бы привести к открытию счета депо, списанию депозитарных расписок в отсутствие действительного волеизъявления собственника, на основании документов, подписанных неустановленным лицом | Дело «“Плезант Лейк Эптс ЛТД” против Ситибанка», Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2023 по делу № А40-34708/23 |
Все ранее изложенные в статье спорные моменты толкования норм Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ становятся еще более яркими, если посмотреть на них сквозь призму контрсанкционных подзаконных актов Президента России. Так, п. 4 Указа Президента РФ от 05.03.2022 № 95 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами» предусмотрено, что к счетам типа «С» со дня вступления в силу данного Указа относятся счета депо, открытые до этой даты на имя нерезидента, являющегося иностранным кредитором, либо на имя иностранного номинального держателя (например, счет депо, открытый в АО «Райффайзенбанк» на имя The Bank of New York Mellon в рамках депозитарной программы ПАО «ГМК “Норильский никель”»). В этой связи в отношении данных счетов депо при определенных обстоятельствах может действовать исполнительский иммунитет, предусмотренный Указом Президента РФ от 03.01.2024 № 8, согласно которому на средства и ценные бумаги, учитываемые на счете типа «С», не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, наложен арест, и в отношении них не могут быть приняты иные обеспечительные меры. Наличие такого исполнительского иммунитета предполагает невозможность исполнения принятого решения, при том, что принятие неисполнимых решений отторгается действующим российским процессуальным законодательством.
Пока судебная практика находится в поисках семантики правоотношения по принудительной конвертации иностранных депозитарных расписок в акции российских эмитентов в целях кристаллизации в судебных актах справедливых правовых позиций, касающихся указанного правоотношения, мы ожидаем от законодателя рационального решения проблемы оставшихся в обороте иностранных депозитарных расписок и соответственно задепонированных под них локальных акций российских эмитентов для окончательного закрытия депозитарных программ российских эмитентов и защиты интересов держателей иностранных депозитарных расписок, которые либо не пожелали заявить о своем праве на их принудительную конвертацию, либо сделали это с нарушениями норм Федерального закона от 16.04.2022 № 114-ФЗ.
1. Здесь и далее термин «иностранные депозитарные расписки» упоминается нами исключено в значении иностранных депозитарных расписок, выпущенных на акции российских эмитентов.
2. «20 мая 2022 года ПАО “Магнит” во исполнение Закона направило в JPMorgan Chase Bank, N.A. уведомление о прекращении Депозитарного соглашения. 26 августа 2022 года прекращение Депозитарного соглашения вступило в силу» (источник).
3. Например, депозитарии Euroclear или Clearstream ограничили все депозитарные операции в отношении ценных бумаг, связанных с Россией, в целях соблюдения Регламента Совета (ЕС) № 269/2014 от 17 марта 2014 года об ограничительных мерах в отношении действий, подрывающих территориальную целостность или угрожающих территориальной целостности, суверенитету и независимости Украины (Council Regulation (EU) No 269/2014 of 17 March 2014 concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine).