Спор о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководства АКБ «НЗБанк» был инициирован ГК «Агентство по страхованию вкладов» еще в феврале 2020 года (дело № А41-81635/2016). Дело рассматривалось в суде первой инстанции больше четырех лет. В результате суд отказал в привлечении к субсидиарной ответственности всех ответчиков. Как такое возможно?
Фабула
Для начала рассмотрим обстоятельства, вменяемые Агентством в вину.
За четыре года все участники спора пришли к выводу, что условно можно разделить спор на два крупных эпизода:
- кредитование «технических заемщиков»;
- операции с ценными бумагами.
Кредитование «технических заемщиков»
Легального определения понятия «технический заемщик» не существует. Однако несложно догадаться, что это понятие тесно связано с «методичками» налогового органа, который в ходе мероприятий налогового контроля изучает так называемых проблемных контрагентов проверяемого лица, выявляя признаки отсутствия у него признаков осуществления реальной хозяйственной деятельности.
Банк России выделяет в Положении № 590-П минимальный перечень обстоятельств, свидетельствующих о возможном отсутствии у заемщиков — юридических лиц реальной деятельности или об осуществлении ее в незначительных объемах (приложение № 4 к Положению № 590-П).
Данный перечень находится в открытом доступе, поэтому отмечу лишь, что он не является исчерпывающим и его первостепенная задача — оценка потенциального заемщика с точки зрения целевого назначения Положения № 590-П, т.е. формирование резервов на возможные потери по ссудам, выдаваемым «техническим заемщикам».
Перед тем как перейти к анализу позиции Агентства в деле АКБ «НЗБанк», нужно разобраться, что такое резерв на возможные потери по ссуде (РВПС). РВПС — это своего рода страховка рисков неплатежеспособности банка. Наличие в кредитном портфеле банка ссуды, по которой допущена длительная просрочка исполнения, заставляет банк формировать резерв в соответствии с оценкой рисков невозврата кредита (эти риски оцениваются с точки зрения качества обслуживания ссуды, которое варьируется от I до V).
Поясню: положим, валюта баланса банка — 100 млрд рублей, из которых 10 млрд рублей это права требования к заемщику по безнадежному (непогашаемому) кредиту. При таких обстоятельствах банк страхует риски нарушения собственных капиталосодержащих нормативов и формирует резерв в размере 10 млрд рублей, которые фактически выходят из активного оборота.
Поэтому банкам невыгодно формировать кредитный портфель, состоящий из ненадежных заемщиков, и поэтому банки часто продают безнадежные ссуды коллекторам, банки покрупнее — уступают права по кредитам в пользу дочерних обществ, не являющихся кредитными организациями и не имеющих обязанности по формированию РВПС. Такие компании, в которые «сливают» проблемные активы, могут работать с долгами в долгосрочной перспективе, в том числе посредством банкротства заемщиков, оспаривания сделок в ходе конкурса, привлечения руководства заемщиков к субсидиарной ответственности и т.п.
Теперь поговорим о том, как Агентство оценивает кредитные портфели на примере дела о банкротстве АКБ «НЗБанк»: какие процессуальные уловки применяет и как отрабатывает так называемых технических заемщиков.
«Технические заемщики» = «технические компании»
Агентство существенно расширяет перечень обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальной деятельности заемщика, и по лекалу налогового органа использует такие факты о его жизни, как минимальный размер уставного капитала, отсутствие сайта, низкая налоговая нагрузка, отсутствие налога на имущество или земельного налога (даже если имущества и земли в собственности нет) и т.п.
При этом, как и органы ФНС, Агентство, конечно, будет приводить только отрицательные факты о хозяйственной деятельности оцениваемого заемщика, не возвратившего банку деньги. Наличие положительных фактов будет игнорироваться полностью.
На примере АКБ «НЗБанк» отметим, что по причине отсутствия большого количества невозвращенных кредитов (таких в банке было всего четыре), Агентство инсинуировало ситуацию с кредитным портфелем и для создания видимости того, что банк «плохой», переоценивало и тех заемщиков, которые погасили кредиты, выплатив все проценты.
Концепция вменения в субсидиарную ответственность КДЛ формирования технических активов — это порочная практика. Для целей «субсидиарки» материальный интерес должен представлять только фактический ущерб, причиненный в результате кредитования.
Соответственно для целей установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности за выдачу невозвращенного кредита недостаточно только того, что кредит стал для банка убыточным; необходимо также установить, был ли он для банка заведомо убыточным.
Верховный Суд РФ в деле о банкротстве АКБ «Балтика» отметил, что при определении того, подлежит ли лицо привлечению к субсидиарной ответственности, необходимо, в частности, устанавливать, являлось ли это лицо инициатором и выгодоприобретателем по такой сделке [Определение от 10 ноября 2021 года № 305-ЭС19-14439 (3-8)].
Это положительный тренд, который прокомментировали уже многие практикующие юристы. Добавлю лишь, что статус выгодоприобретателя предполагает осведомленность лица о целях сделки и ее возможной убыточности. Поэтому, естественно, невозврат кредита связан с действиями лица причинно-следственной связью, что является основанием для субсидиарной ответственности.
В остальных случаях нужно понимать, что кредитный процесс в банке — это многоступенчатая процедура, в которой участвует множество профильных структурных подразделений, оценивающих помимо кредитных рисков риски криминальные, качество обеспечения, кредитную историю и прочие факторы, которые ложатся в заключение соответствующего подразделения.
Это заключение естественным образом попадает на стол кредитного комитета или иного органа, рассматривающего кредитную заявку потенциального заемщика банка. Если бы члены такого коллегиального органа должны были перепроверять все сведения, то кредитный процесс просто стоял бы на месте, а в существовании профильных подразделений не было бы смысла. Поэтому задача любого руководства банка — организовать работу профильных подразделений должным образом, укомплектовав их квалифицированными кадрами, которые среди прочего будут соответствовать Указанию Банка России № 1486-У.
Вернемся к АКБ «НЗБанк». В данном деле все невозвращенные кредиты перестали обслуживаться заемщиками только после отзыва у банка лицензии. Заемщики не были связаны с банком и его руководством и не обогатились за счет выданных кредитов. По одному из кредитов обеспечение вообще в три раза покрывало непогашенный долг.
Все это в совокупности позволило справедливо применить концепцию защиты делового решения, закрепленную в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
Суть этого принципа заключается не только в том, что параметры сделки не выходили за рамки обычного делового оборота, но и в том, что последующее неисполнение недобросовестным заемщиком своих обязательств никак не должно быть связано с одобрением кредита лицом, действовавшим добросовестно и осмотрительно.
Интересный факт, исключительно конъюнктурный: один из заемщиков все же был связан с АКБ «НЗБанк», более того, связанным лицом являлся мажоритарный акционер и член совета директоров, а полученный кредит компания перевела на счет подконтрольной этому акционеру организации. Все это было выявлено еще Банком России в ходе проверки. Но Агентство по какой-то причине к субсидиарной ответственности этого акционера не привлекало.
Реклассификация (обесценение) ссуды, предоставленной «техническим заемщикам»
Квалифицируя заемщика как «технического», Агентство обязательно реклассифицирует качество выданной ссуды в V, последнюю категорию качества обслуживания (безнадежная ссуда). Причем переоценка будет сделана не на дату первой допущенной просрочки, а на дату, когда была выдана соответствующая ссуда.
У этого действия нет абсолютно никакого нормативного обоснования. Закон и нормативные акты Банка России не запрещают кредитование технических заемщиков, и выдача им кредитов не предполагает заведомую безнадежность ссуды.
Для чего это делается? Для того чтобы Агентство могло утверждать, что банк должен был создать РВПС по данным ссудам в размере 100% уже в дату выдачи кредита. Наскребая эти 100% РВПС, Агентство непременно заявит, что признаки объективного банкротства (нарушение капиталосодержащих нормативов банка) появились существенно раньше отзыва лицензии.
Но для того чтобы реклассифицировать качество ссуды, мало просто заявить об этом, Агентство должно представить профессиональное суждение (п. 1.7 Положения № 590-П), в котором раскроет свой расчет на основании проведенной аналитики.
В деле АКБ «НЗБанк» Агентство не предоставило профессиональных суждений относительно того, почему оно считает свой расчет резерва в размере 100% соответствующим факторам кредитного риска на дату выдачи кредита. В связи с этим такая реклассификация, отраженная в простой таблице формата Exel, не имеет никакого доказательного значения.
В завершение эпизода с заемщиками сформулирую краткие рекомендации (они, естественно, неуниверсальные):
- добивайтесь представления в материалы дела кредитных досье каждого из вменяемых заемщиков — это будет фундаментом для опровержения доводов о техническом характере их деятельности;
- как правило, Агентство запрашивает из Банка России выписку из АС «Анализ корреспондентских счетов» — этот документ также может быть существенным подспорьем в анализе заемщиков;
- концентрируйтесь не на опровержении отрицательных фактов деятельности заемщиков (они всегда найдутся, даже у гегемонов отраслевой промышленности), а на противопоставлении этим фактам положительных сведений о заемщике.
Операции с ценными бумагами
Фабула эпизода с ценными бумагами в деле АКБ «НЗБанк» была связана с приобретением банком рублевых и еврооблигаций с последующими внутридепозитарными операциями по их перемещению на хранение в иностранный депозитарий, из которого они были похищены неустановленными лицами.
Собственно, это был ключевой эпизод, с которым связан основной ущерб, причиненный АКБ «НЗБанк». Однако несложно догадаться, что хищение бумаг третьими лицами никак не связано причинно-следственной связью с действиями руководства банка по приобретению бумаг и их инвентарному перемещению в иностранный депозитарий.
Эти события находятся в хронологической последовательности, и никаким иным образом не были взаимосвязаны между собой («post hoc, non ergo propter hoc», то есть «после» не всегда означает «вследствие»). Поэтому Агентство изобрело такую формулу вменения: руководство АКБ «НЗБанк» не обеспечило надлежащего контроля за облигациями, а их перемещение в иностранный депозитарий нарушало п. 3.1 ст. 8.3 Закона о рынке ценных бумаг.
Обеспечение надлежащего контроля за облигациями
Перед тем как остановиться на формуле «не обеспечили контроля», мы сначала опровергли утверждение Агентства о том, что в результате перемещения ценных бумаг в иностранный депозитарий по цепочке «счет депо владельца ценных бумаг в российском депозитарии» — «счет депо номинального держателя в иностранном депозитарии» бумаги не покидали место централизованного хранения (НКО АО НРД). Центральный депозитарий представил нам сведения о непрерывном нахождении глобальных сертификатов облигаций на хранении в НКО АО НРД.
Затем Агентство утверждало, что в результате той же операции банк утратил право собственности на ценные бумаги, фактически произведя их отчуждение. (Забегая вперед, отметим, что мы предоставили сведения о зачислении купонного дохода на счета АКБ «НЗБанк» после «отчуждения», которое предполагало Агентство.)
Руководствуясь Постановлением ФКЦБ РФ от 16.10.1997 № 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения», нам также удалось доказать, что данная операция является внутридепозитарной (инвентарной) и не влечет смены собственника.
Что такое обеспечение надлежащего контроля и как его нужно было обеспечить, Агентство так и не раскрыло.
Однако нужно понимать, что облигации, которые были в собственности АКБ «НЗБанк», — это бездокументарные ценные бумаги, которые не имеют физической формы. Права на бездокументарную эмиссионную ценную бумагу переходят к лицу с даты внесения записи по счету депо приобретателя (собственника) (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг).
То же Постановление ФКЦБ № 36 говорит о том, что завершением депозитарной операции является передача отчета о выполнении операции всем лицам, указанным в регламенте исполнения данной операции в качестве получателей отчета.
Таким образом, контролировать наличие бездокументарной ценной бумаги на счете депо собственника можно только посредством получения отчета о выполнении депозитарной операции. Иным образом контролировать то, что не существует физически, невозможно.
Нарушение п. 3.1 ст. 8.3 Закона о рынке ценных бумаг
Данная норма гласит, что депозитарий не вправе давать поручение на зачисление ценных бумаг российских эмитентов, выпущенных на территории Российской Федерации, на счет, открытый ему в иностранной организации как лицу, действующему в интересах других лиц.
Судебная практика по этому законоположению, которую нам удалось найти, замыкается на простом цитировании самой нормы безотносительно ситуации. Предположительно, суды еще ни разу не давали толкования п. 3.1 ст. 8.3 Закона о РЦБ.
При чтении самого Положения возникает резонный вопрос: запрет на такую операцию установлен только на инициативное зачисление депозитарием рублевых облигаций в иностранный депозитарий или запрет распространяется и на случаи, когда сам собственник (АКБ «НЗБанк») дает поручение своему депозитарию на такую операцию?
В законе мы также не нашли запретов для собственника бумаг давать подобное поручение и перемещать бумаги по цепочке «счет депо владельца ценных бумаг в российском депозитарии» — «счет депо номинального держателя в иностранном депозитарии». Исходим из диспозитивности нашей правовой системы: все, что прямо не запрещено, разрешено.
Но этого казалось мало. Поэтому мы изучили саму законодательную инициативу по данной норме. Установили, что норма была введена в действие Федеральным законом от 29.12.2012 № 282-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», изданным на основании законопроекта № 418463-5.
Из пояснительной записки к законопроекту следовало, что его целью было снятие излишних административных барьеров при осуществлении эмиссии и обращении ценных бумаг.
На основании совокупности данных фактов мы пришли к выводу, что норма создана с целью не допустить самостоятельного определения депозитарием места хранения облигаций депонента в иностранных депозитариях. Но никак не в целях создания препятствий собственнику ценных бумаг в перемещении облигаций в иностранный депозитарий по цепочке счетов депо.
Соответственно зачисление депозитарием АКБ «НЗБанк» облигаций на счета номинального держателя в иностранном депозитарии по поручению самого банка как владельца ценных бумаг — это вполне законное действие.
Таким образом, нам удалось парировать в буквальном смысле каждый довод Агентства и не допустить возложения бремени субсидиарной ответственности на руководство АКБ «НЗБанк».
Итак, конъюнктурность дела понятна, и возможно, что нам еще предстоит нелегкий путь в вышестоящих инстанциях, но надеемся на справедливость в данном деле и внимание судов к деталям, а не на общее бытующее мнение о том, что, если банк объявлен банкротом, значит, виновато его руководство.