В начале 2023 года закончился срок, отведенный властями ЕС пяти миллионам российских частных инвесторов на разблокировку активов, замороженных клиринговыми центрами Euroclear (Бельгия) и Clearstream (Люксембург). Доцент МГИМО, партнер адвокатского бюро НСП Илья Рачков считает, что условия разблокировки были фактически невыполнимыми, поэтому инвесторам пришло время подумать о плане Б, который все же позволит защитить свои законные интересы
Как известно, в июне 2022 года Евросоюз ввел очередной, уже шестой по счету пакет санкций против российских граждан и компаний, включавший блокировку активов Национального расчетного депозитария (НРД) — крупнейшего депозитария ценных бумаг России и единственного имеющего доступ к международной финансовой системе. Поэтому НРД является вышестоящим для всех российских депозитариев, в которых учитывались права клиентов на иностранные ценные бумаги.
В результате принятия шестого пакета все активы, которые находились в собственности, владении или под контролем НРД на территории ЕС, были заблокированы. Конечно, иностранные ценные бумаги, принадлежащие российским инвесторам, не принадлежат НРД. Однако власти стран ЕС сочли, что эти ценные бумаги находятся под контролем депозитария, поскольку он учитывает права по ним и через НРД идут расчеты за эти ценные бумаги. По оценке Банка России, под заморозку попали принадлежащие российским инвесторам активы на общую сумму 6 трлн рублей.
В свою очередь, НРД учитывал права на иностранные ценные бумаги (то есть хранил их) через Clearstream и Euroclear. Обе эти компании прекратили проводить операции с активами российских инвесторов еще в начале марта 2022-го. С введением шестого пакета у этих клиринговых центров появилось правовое обоснование своих односторонних действий.
В августе 2022 года НРД подал иск к Совету ЕС с требованием снять санкции. Однако даже если санкции с самого НРД когда-нибудь снимут, это вовсе не будет означать, что и российские держатели иностранных ценных бумаг смогут освободиться от санкций.
Узкое окно
6 октября 2022 года, при принятии очередного пакета санкций ЕС в Регламент 269/2014 были внесены изменения: российские инвесторы получили право подать индивидуальные заявки на выдачу лицензии для дальнейшего перевода заблокированных активов. Для этого заявители должны были обратиться в европейские депозитарии (в первую очередь в Clearstream и Euroclear) до 7 января 2023 года. При этом до самого конца 2022-го было неясно, будут ли сами Clearstream и Euroclear выступать заявителями, а также какие государства ЕС выдадут разрешения на разблокировку активов.
Ситуация прояснилась лишь перед новым годом. Clearstream сообщил НРД, что, хотя Министерство финансов Люксембурга 20 декабря выдало необходимое разрешение, исполнить все его требования невозможно. Например, нельзя прекратить все договорные отношения с НРД, потому что часть бумаг принадлежит подсанкционным лицам и в силу этого не подлежит разблокировке. Фактически это означало, что Clearstream не намерен запрашивать лицензию и размораживать активы.
В свою очередь, 22 декабря бельгийский регулятор перечислил условия разблокировки замороженных в Euroclear активов лиц, не попавших под санкции. Однако заявки с доказательствами, что лицо не находится под санкциями, подтвержденные европейским гарантом, должны были быть поданы до 7 января 2023 года. Трудно оценить, сколько инвесторов успели подать заявки до этого срока. Кроме того, сомнительно, что Euroclear в ближайшее время разблокирует ценные бумаги по поданным заявкам, по крайней мере, пока в ЕС обсуждается идея использования российских активов, в том числе и частных, для восстановления Украины.
Способы защиты
По-видимому, большая часть активов российских инвесторов останется в обозримом будущем замороженной. Это связано с нежеланием Clearstream и Euroclear сотрудничать в вопросе разблокировки активов, жесткими сроками, установленными Евросоюзом, и трудновыполнимыми требованиями властей Бельгии и Люксембурга.
В этой ситуации возможным выходом для российских инвесторов является подача иска в международный инвестиционный арбитраж. Это позволяет привлечь к ответственности за нарушения прав инвесторов не частную компанию (Euroclear или Clearstream), а государство, под давлением которого она действует. Такой механизм закреплен в международных договорах о поощрении и защите инвестиций. В частности, Россия является участницей такого договора с Бельгией и Люксембургом от 9 февраля 1989 года. Кроме того, существуют и многосторонние договоры, защищающие иностранные инвестиции. В частности, инвесторы в энергетику могут воспользоваться Договором к энергетической хартии (ДЭХ) 1994 года.
Подобные соглашения закрепляют стандарты отношений с иностранными инвесторами: равное и справедливое обращение, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, свобода денежных переводов, защита от экспроприации и национализации. В частности, в случае экспроприации или аналогичных ей мер инвестор вправе подать иск о компенсации. При рассмотрении таких споров применяется уже не национальное право государства, нарушившего стандарты, а международное право, которое гораздо эффективнее защищает иностранных инвесторов.
Истцам было бы разумно объединиться и подать иск совместно. Например, в деле Abaclat против Аргентины иск подали 180 000 держателей облигаций этой страны. Такой совместно поданный иск позволит сэкономить на арбитражных расходах, расходах на представительство и при необходимости привлечь финансирование от третьих лиц для ведения такого дела.
Арбитражное разбирательство может занять от двух до четырех лет, в зависимости от того, какие процессуальные решения будут приняты составом арбитража. Нередко арбитры предпочитают разделить процедуру на две части и отдельно рассмотреть вопросы наличия у них юрисдикции и существо спора. Решения международного арбитража окончательны и обязательны. Среди прочего это значит, что в случае победы истцы смогут добиться признания и исполнения такого решения по всему миру. Как правило, европейские государства исполняют вынесенные против них решения в расчете на сохранение благоприятного инвестиционного климата. Кроме того, нередко после подачи уведомления о наличии спора или на более позднем этапе государство готово идти навстречу истцам и заключать мировое соглашение.
С чего стоит начать
На первом этапе необходимо собрать доказательства нарушения странами ЕС прав российских инвесторов. С одной стороны, есть общедоступная информация о действиях этих государств. С другой — ее может быть недостаточно для установления ответственности государства по международному праву. Например, государства-ответчики могут попытаться уйти от ответственности, сославшись на то, что дискриминация российских инвесторов со стороны Clearstream и Euroclear — это исключительно инициатива указанных финансовых учреждений, а не действия государства.
Поэтому потребуется подготовительная работа, например обращения в компетентные органы государств, заблокировавших иностранные ценные бумаги российских инвесторов. Реакция компетентных органов или ее отсутствие сами по себе могут являться основаниями для требования о возмещении убытков.
Известно о 1229 исках, поданных иностранными инвесторами к разным государствам мира с начала 1987 года по июль 2022-го. К концу 2021 года решения были вынесены по 807 делам, из которых 38% решены в пользу государств, 28% — в пользу инвесторов, в 19% дел стороны достигли мирового соглашения, по 12% разбирательство было прекращено, в 3% случаев арбитражи хотя и пришли к выводу, что государства нарушили права инвесторов, но не присудили последним никакой компенсации.
Российские инвесторы за последние 20 лет подали свыше 50 подобных исков к различным государствам, в том числе к Франции, Германии, Швеции и ЕС в целом. В свою очередь иностранные инвесторы подали к России около 30 известных исков. По обоим показателям Россия входит в первую десятку самых активных пользователей международного механизма разрешения инвестиционных споров.
Арбитражная практика
Есть немало успешных для иностранных инвесторов дел в международных инвестиционных арбитражах, в том числе по искам к государствам, допустившим дефолт по долгам (одним из таких государств-ответчиков является Россия). Например, в деле Nomura International против России японский истец требовал возмещения убытков, причиненных ему российским дефолтом 1998 года. Дело завершилось мировым соглашением на этапе арбитража. Примерно в то же время Аргентина допустила дефолт по государственному долгу. Это привело к трем крупным процессам: уже упомянутому Abaclat против Аргентины, Giovanni Alemanni против Аргентины и Ambiente Ufficio против Аргентины. В каждом из этих дел инвесторы объединялись в группы от 100 до 180 000 участников. Во всех этих делах составы арбитражей признали, что они обладают юрисдикцией для рассмотрения спора по существу. В деле Abaclat истцы добились заключения мирового соглашения с Аргентиной в ходе арбитража. Государство было вынуждено пойти на мировую, поскольку США пригрозили исключить Аргентину из системы преференций (Generalized System of Preferences), позволяющей аргентинским компаниям ввозить товары в США практически без уплаты таможенных пошлин. Два других дела не были завершены из-за отсутствия финансирования со стороны истцов.
В недавнем деле Theodoros Adamakopoulos и другие против Кипра коллегия арбитров также признала наличие юрисдикции по иску 1000 истцов в связи с дефолтом Кипра по государственному долгу.
Наконец, 13 декабря 2022 года стало известно о том, что в деле Gramercy Funds Management против Перу состав арбитров также признал наличие юрисдикции в споре между инвестором из США и латиноамериканским государством-ответчиком по государственным облигациям. Арбитры оценили убытки фонда Gramercy в $100 млн.
Есть и примеры успешных для истцов дел, в которых был применен Договор к энергетической хартии. В деле по иску шведской энергетической компании Vattenfall к Германии арбитры установили, что обладают юрисдикцией рассматривать спор по существу. После этого Германия согласилась заключить мировое соглашение с истцом. Спор возник из-за отказа Германии от использования угольных и атомных электростанций, что, по мнению инвестора, нарушило его права, установленные в ДЭХ.
Были и случаи успешного обжалования санкций, введенных США и Евросоюзом против Ирана: иранские государственные банки «Мелли» и «Садерат» инвестировали в Future Bank в Бахрейне. Бахрейн стал слишком рьяно исполнять санкции США и ЕС, тем самым нарушив интересы иранских инвесторов. Истец подал иск и в ноябре 2021 года выиграл дело.
Однако надо признать, что до сих пор не было дел, аналогичных ситуации с заморозкой российских активов европейскими клиринговыми центрами.
Сейчас у российских инвесторов есть несколько стратегий возврата своих заблокированных бумаг, дохода по ним и денег от их продажи. Первая — ничего не делать и надеяться, что все образуется как-то само собой. Вторая — ожидать хороших вестей от НРД, оспорившего санкции Евросоюза. И, наконец, третья — самим защищать свои права и законные интересы всеми остающимися законными способами.
Мнение редакции может не совпадать с точкой зрения автора